老王是河南信阳人，经老乡介绍于进入苏州吴江一建筑工地做工的，做木(mù)工中的包工头当时的承诺為(wèi)大工一天一百元，但是只干到了第十天便从二楼坠落摔断了腿，造成骨折。工头林某将其送进吴江市第一人民(mín)医院，垫了七千多(duō)的医疗费之后治疗了一段时间后就拒绝了主治医师的住院建议将老王接到了工地，老王在工地也无人照料，由于腿摔断了，移动极不方便，只能(néng)依靠双拐慢慢移动，天天吃的也是工地上的一般工人吃的饭菜。工头现在对他(tā)也不太友好，他(tā)的想法是掏钱给老王治病已经很(hěn)好了，让老王伤养的差不多(duō)了就回老家去，顶多(duō)再赔个几千块钱。而老王整天愁眉不展，本来期望打工挣点钱，没想到把腿摔断了，这一年算是啥都别干了，成了废人了，不光不能(néng)挣钱还得让家里人照顾，而工头又(yòu)不想赔钱。对于老实的老王来说，好像只好认倒霉了，事情这能(néng)这样了。
可(kě)老王是幸运的，事情在节骨眼上出现了转机。因為(wèi)老王的侄儿小(xiǎo)李刚好在苏州打拼，由于侄儿是大學(xué)毕业，在苏州也呆的时间長(cháng)了，并且混的也不错，目前已经是一家房地产公司的部门经理(lǐ)了，他(tā)听说了老姑父的遭遇气愤不已，见多(duō)识广的他(tā)想到了运用(yòng)法律手段来维护老姑父的合法权益。因此出于对我的信任，小(xiǎo)李找到了我，出于对我的信任，他(tā)决心委托我替他(tā)老姑父讨回公道。我们谈了很(hěn)長(cháng)时间，我详细了解了情况之后，决定先找证据，然后就
到了老王的工地，工地大门上赫然写着吴江市水利某公司的名字，然后又(yòu)到了老王出事的地点。发现其没有(yǒu)什么安全措施，掉下来后果就会很(hěn)严重，但是因為(wèi)老王是经老乡介绍过去的，因此是一个人，工友们和包工头是老乡，因此没有(yǒu)工友们為(wèi)其作证，但我们通过一步步的细心地收集证据，终于感觉证据组成了一个链条了。
剩下来就是准备材料去劳动仲裁。但是我们应该告谁呢(ne)？在这个案子里有(yǒu)直接的小(xiǎo)包工头，小(xiǎo)包工头上边还有(yǒu)大包工头，大包工头上面还有(yǒu)老板，还有(yǒu)承建的公司，错综复杂，但是我们选择了承建的公司去做被申请人。由于双方没有(yǒu)签合同，因此想要认定工伤还得首先确认劳动关系。然后去认定工伤，认定工伤后去鉴定伤残，伤残结果出来后再去向老板索赔，这个程序快的话也得五六个月，慢的话可(kě)能(néng)要拖两年以上。
本律师认為(wèi)，申请人老王和吴江市水利某公司之间形成了事实上的劳动关系，分(fēn)析如下：被申请人和包工头林某之间的分(fēn)项工程承包合同是违法的，无效的。因為(wèi)林某是自然人，没有(yǒu)营业执照和相应的建筑资质。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分(fēn)包管理(lǐ)办法》第8条明确规定，分(fēn)包工程承包人必须具有(yǒu)相应的资质，并在其资质等级许可(kě)的范围内承揽业務(wù)。严禁个人承揽分(fēn)包工程业務(wù)。第14条规定，分(fēn)包工程发包人将专业工程或者劳務(wù)作业分(fēn)包给不具备相应资质条件的分(fēn)包工程承包人的属于违法分(fēn)包。建设部《关于建立和完善劳務(wù)分(fēn)包制度发展建筑劳務(wù)企业的意见》（建市[2005]131号）第三项规定，要严厉打击违法分(fēn)包，禁止“包工头”承揽分(fēn)包工程业務(wù)。第四项第一款规定，对施工总承包、专业承包企业直接雇用(yòng)农民(mín)工，不签订劳动合同，或只签订劳动合同不办理(lǐ)社会保险，或只与“包工头”签订劳務(wù)合同等行為(wèi)，均视為(wèi)违法分(fēn)包进行处理(lǐ)。國(guó)家建设部建筑市场管理(lǐ)司司長(cháng)王素卿曾明确表示：“鉴于现阶段有(yǒu)资质的劳務(wù)企业数量较少，对于将工程分(fēn)包给不具备法定用(yòng)工资格的队伍或使用(yòng)零散用(yòng)工行為(wèi)的，视為(wèi)发包企业直接用(yòng)工，企业必须依法与每个工人签订劳动合同，否则发包企业要依法承担相应的责任。”
本案中的包工头林某属于自然人，其没有(yǒu)营业执照和相应建筑资质，不具备用(yòng)工主體(tǐ)资格，在此情况下，被告与包工头之间的承包合同因违反《建筑法》等法律规定是无效的，但是合同已实际履行，原告已进行了实际工作，进行了劳动，而包工头又(yòu)不具备用(yòng)工主體(tǐ)资格，而具备用(yòng)工主體(tǐ)资格的只有(yǒu)吴江市水利市政工程有(yǒu)限公司。虽然被告不直接支配管理(lǐ)原告，但其是通过包工头进行的间接管理(lǐ)和支配，从后果上原告还是受公司劳动管理(lǐ)制度的约束，原告提供的劳动也是被告业務(wù)的组成部分(fēn)，故此应当让被告公司承担用(yòng)工主體(tǐ)责任，而其与原告之间也符合劳动合同法律关系。所以，原告与被告之间应当是劳动关系。
劳动和社会保障部2005年12号文(wén)件《关于确立劳动关系有(yǒu)关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山(shān)企业等用(yòng)人单位将工程（业務(wù)）或经营权发包给不具备用(yòng)工主體(tǐ)资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用(yòng)的劳动者，由具备用(yòng)工主體(tǐ)资格的发包方承担用(yòng)工主體(tǐ)责任。”本案中，被告将其部分(fēn)工程发包给了不具备用(yòng)工主體(tǐ)资格的自然人林某，林某又(yòu)招用(yòng)了申请人為(wèi)其劳动，所以应当确认由被申请人承担用(yòng)工主體(tǐ)责任。这是一个典型的逻辑三段论，大前提小(xiǎo)前提均具备，推出这样的结论顺理(lǐ)成章。所以，原告与被告之间是劳动关系。
裁决是否具有(yǒu)劳动关系，应该根据《劳动和初会保障部关于确立劳动关系有(yǒu)关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用(yòng)人单位招用(yòng)劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用(yòng)人单位和劳动者符合法律、法规规定的主體(tǐ)资格；(二)用(yòng)人单位依法制定的各项劳动规章制度适用(yòng)于劳动者，劳动者受用(yòng)人单位的劳动管理(lǐ)，从事用(yòng)人单位安排的有(yǒu)报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用(yòng)人单位业務(wù)的组成部分(fēn)。”之规定进行判断，这是认定具有(yǒu)劳动关系的标准。本案中，劳动者举示的证据能(néng)够证明用(yòng)人单位主體(tǐ)资格符合法律、法规规定，劳动者从事的劳动是受用(yòng)人单位的安排和管理(lǐ)的有(yǒu)报酬的劳动，所从事的劳动是用(yòng)人单位业務(wù)的组成部分(fēn)，劳动者举示的证据，能(néng)够足以认定双方具有(yǒu)劳动关系。
由于我们说理(lǐ)透彻，对方也害怕了，同意了仲裁员的停下和解，最后以伤残十级的标准稍低的数额调解结案，赔了老王四万五。此时，距工伤发生之日起已经有(yǒu)两个月时间，这么快的时间就结案了，超出了预想，取得了各方都满意的结果。老王的伤也快愈合了，拿(ná)着这么多(duō)钱很(hěn)高兴，他(tā)原本想只能(néng)赔个几千块钱，最多(duō)也只能(néng)赔一两万，没想到赔了这么多(duō)，心里稍稍安定，万分(fēn)感謝(xiè)本律师，过几天就收拾行李回老家养伤了。
